تعديل مدونة الأسرة بين الفهم الخاطئ للشريعة وضعف الاجتهاد القضائي

حسوني قدور بن موسى/ محامي بهيأة وجدة

في مارس 25, 2024

إن ضرورة تعديل مدونة الأسرة جاءت نتيجة التطور السريع الذي عرفته الأسرة من تقدم في الوعي السياسي والاجتماعي، وتنامي المطالبة بتحقيق الديمقراطية وحقوق الإنسان، وكذا انفتاح المغرب على المحيط الدولي وارتباط قضايا الأسرة بالتطورات الهائلة التي تعرفها دول العالم وما رافق ذلك من إنجازات في مجال الأسرة جعل المرأة تطالب بتغيير القوانين البالية، لكنها في كل مرة تصطدم بمرجعيات رجعية متزمتة لا ترغب في تطور المرأة، الأمر الذي يجعل التعديل القانوني التقدمي صعب المنال.

إن المشكل الرئيسي المتعلق بالتعديل هو كيف يمكن صياغة القوانين بصفة عامة التي تعبر عن إرادة الشعب ما دام المبدأ العام هو أن القانون يعبر عن إرادة الأمة، ويطرح السؤال الجوهري: هل التعديل يستند إلى المذهب الديمقراطي والإرادة العامة للأمة، أم إلى إرادة منفردة أو رغبات جهات معينة تخدم مصالح سياسية ومرجعيات لا ترغب في التغيير والتقدم الحضاري في هذه البلاد ؟

لا زالت مدونة الأسرة تقوم على أساس نصوص دينية كان معمولا بها في زمن معين، أي في بداية ظهور الإسلام، حيث كانت فيه هذه القواعد تتلاءم مع واقع الناس وعقلياتهم وعاداتهم وتقاليدهم في ذلك الزمان، مثل حالة وأد البنات ودفنهن وهن على قيد الحياة، إذ كانت ولادة البنت تشكل عارا على الرجل رب العائلة، ولم تعد اليوم مقبولة، بل تعتبر جريمة يعاقب عليها القانون الجنائي بعقوبات مشددة، فهناك عادات وأعراف قديمة أصبحت لا تنسجم ولا تتلاءم مع هذا الزمان الذي نعيش فيه اليوم ومع الواقع الجديد.

إن من أصول السعة والمرونة في الشريعة الإسلامية مجال تغير الفتوى بتغير الزمان والمكان، وهي قاعدة صاغها الفقهاء قديما وتناولها عدد منهم بالشرح والتوضيح، وهذه القاعدة مهمة جدا خصص لها الإمام ابن القيم فصلا بقوله: ((فصل في تغير الفتوى بحسب الأمكنة والأحوال والنيات والعوائد))، فالأحكام التي تتغير بتغير الأزمان هي الأحكام المستندة على العرف والعادة، لأنه بتغير الأزمان تتغير احتياجات الناس، وبناء على هذا التغير تتبدل أيضا الأعراف والعادات والتقاليد، وبتغير الأعراف والعادات تتغير الأحكام كذلك كما في مسائل الإرث وشهادة المرأة بخلاف الأحكام المستندة على الأدلة الشرعية التي لم تبن على العرف والعادة، فإنها لا تتغير بتغير الزمان والمكان مثل جرائم القتل وأكل أموال الناس بالباطل والرشوة وخيانة الأمانة والسرقة وتعذيب الناس…

إن التغيرات الاجتماعية والسياسية والاقتصادية التي طرأت على المجتمع المغربي تتطلب تعديلات تواكب التقدم الحضاري والاقتصادي والسياسي والثقافي الذي يشهده العالم، وكذلك التطور السريع الذي عرفته الأسرة على مستوى الوعي السياسي والاجتماعي والثقافي وتنامي أصوات المطالبة بتحقيق الديمقراطية وحقوق الإنسان، وكذلك انفتاح المغرب على المحيط الدولي حيث أصبح العالم قرية واحدة بفعل التقدم التكنولوجي وسرعة الاتصالات وارتباط قضايا الأسرة بالتطورات الهائلة التي يعرفها العالم اليوم وما يواكب ذلك من إنجازات في مجالات كثيرة، حيث أصبح للمرأة دور فعال في الأسرة وسوق الشغل والجانب السياسي والزراعي وحتى العسكري، الأمر الذي جعل المرأة تطالب بتغيير القوانين التي مضى على وجودها أكثر من 14 قرنا، ليس فقط تلك المتعلقة بمدونة الأسرة وحدها، بل بمجموعة من النصوص القانونية الأخرى التي أصبحت لا تصلح لهذا الزمان وهي تتعارض مع طموحات المرأة المغربية مثل المساواة في الإرث، حيث أن البنت مع الابن وإن تعددوا، فللبنت نصف نصيب الابن: ((يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين)) (سورة النساء: الآية 11).

وفي هذا الشأن قيل قديما في بداية ظهور الإسلام، أن الحكمة من جعل حظ الذكر مثل حظ الأنثيين، هي أن الأنثى لا تحتاج في ذلك الزمان إلى المال كما يحتاج إليه الرجل، وأن نفقتها قبل الزواج على أبيها أو من تلزمه نفقتها، وبعد الزواج، على زوجها وإن عجز عن ذلك وجبت على أولادها. هذه القاعدة كان معمولا بها قديما، إلا أن الأحوال تبدلت وتغيرت كثيرا حيث أصبحت المرأة اليوم تنفق على أطفالها وحتى على زوجها الذي قد يصبح عالة عليها ويطمع حتى في راتبها الشهري، ويفسر بعض فقهاء الإسلام المنحازين للرجل، أن التفاوت بين الرجل والمرأة ناتج عن التفاوت بينهما في الأعباء والتكاليف المالية المفروضة على كل منهما، إلا أن هذا التفسير الخاطئ والمجحف لم يعد مقبولا ولا ينسجم مع واقع المرأة في هذا الزمان الذي تمثل فيه النساء والفتيات نصف سكان العالم، وبالتالي نصف إمكانياته، ذلك أن المساواة بين الجنسين إلى جانب كونها حق أساسي من حقوق الإنسان، أصبحت أمرا ضروريا لتحقيق السلام في المجتمعات وإطلاق إمكانيات المجتمع الكامل.

فالواقع الاجتماعي اليوم يثبت أن المرأة لا تقل تكاليفها عن تكاليف الرجل، فهي تؤدي الضرائب مثلها مثل الرجل وجميع متطلبات الحياة، بل أكثر من الرجل في كثير من الأحيان، وتعد شريكا أساسيا في تحقيق أهداف التنمية وتطوير المجتمع ولا يمكن توقع أي تحول أو تقدم دون دور المرأة الفاعل، ولهذا يجب مراعاة هذا الدور، حيث ثبت أن تمكين المرأة من حقوقها الأساسية والاقتصادية والاجتماعية يحفزها على الإنتاج والنمو الاقتصادي، لكن – لسوء الحظ – لا زال الطريق طويلا أمام المرأة لتحقيق المساواة الكاملة في الحقوق والفرص بين الرجال والنساء رغم أن الإسلام أعطاها مكانة عظيمة في المجتمع، فالمرأة مثل الرجل في الإنسانية سواء بسواء لا فرق بينهما، وهذا واضح في الكتاب والسنة ومما يدل على ذلك، قوله تعالى: ((يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها)) (سورة النساء، الآية: 1)، وقوله تعالى: ((وأنه خلق الزوجين الذكر والأنثى)) (سورة النجم، الآية: 45)، ومما يدل على ذلك من السنة قول النبي (ص): ((إنما النساء شقائق الرجال)) (أخرجه أبو داود والترمذي)، فالمرأة والرجل سواء في معنى الإنسانية لقوله تعالى: ((فاستجاب لهم ربهم أني لا أضيع عمل عامل منكم من ذكر وأنثى بعضكم من بعض)) (آل عمران، الآية: 195)، فهما سواسية في معيار الكرامة: ((إن أكرمكم عند الله أتقاكم)) (الحجرات، الآية: 13)، وهما سواء في عموم الدين والتشريع: ((من عمل صالحا من ذكر أو أنثى)) (النحل، الآية: 97).

ولهذا فإن أحكام الإسلام المتعلقة بالرجل والمرأة تنطلق من مبدأ العدل والمساواة وليس من منطق الرحمة والشفقة على المرأة كما يعتقد خصومها المتزمتون والمتعصبون الذين لا يرغبون في تقدم وتطور المرأة، أما فيما يتعلق بشهادة المرأة في الإسلام التي هي نصف شهادة الرجل كما جاء في الآية 282 من سورة البقرة: ((واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان))، فهذه الحالة كان معمولا بها في بداية الإسلام، حيث كانت المرأة آنذاك في وضعية مادية ومعنوية أضعف من الرجل وكان ينظر إليها على أنها جنس ضعيف الشخصية، وكان لذلك تأثير على شهادتها، أما في هذا الزمان، فقد اختلفت الأمور وتبدلت الأحوال، حيث أصبحت المرأة لا تقل أهمية ماديا ومعنويا عن الرجل في جميع المجالات، ولهذا فإن هذه القاعدة أصبحت تختلف باختلاف الظروف والأزمنة ولا مجال لتطبيقها في مجتمع أصبحت فيه المرأة تحتل مكانة عظيمة لا تقل أهمية عن مكانة الرجل، بل إن المرأة في كثير من الأحيان أعظم وأفضل من بعض الرجال والتاريخ شاهد على وجود نساء مقاومات واجهن المستعمر الفرنسي والإسباني بالسلاح، وصنعن القنابل وشاركن في عمليات فدائية خطيرة، ورفعن راية المغرب خفاقة من أجل الاستقلال والحرية.

ولهذا فإن عهد المرأة المحتقرة والمغلوب على أمرها والضعيفة، قد انتهى ولا رجعة فيه، وأن فجر حرية المرأة قد بزغ بفضل نضالها المستمر، وتعتبر مشاركة المرأة في صنع القرار أمرا في غاية الأهمية، سواء كان ذلك في المجال السياسي أو في المؤسسات الفعالة، إذ بينت الدراسات أن الدول التي تشارك فيها المرأة بنشاط أو قيادة في مجال السياسة، يكون مجتمعها أسرع في الاستجابة للمطالب الشعبية وأكثر تحقيقا للمساواة والديمقراطية، فالمرأة هي الأم وهي التي تنجب وتربي وتنشئ الأجيال التي على سواعدها تبنى الأمم والحضارات، والمرأة اليوم هي القادرة على العمل خارج المنزل وداخله، إذ أثبتت التجارب أن المرأة عنصر هام أسهم في بناء المجتمعات العصرية ولها قدرة هائلة على تحمل المسؤوليات في جميع المجالات، لهذا تبقى قضية المرأة محكا حقيقيا لتقدم وتطور الشعب المغربي ودليلا على انتقاله إلى مصاف المجتمعات الديمقراطية ومقياسا لمدى انفتاح المجتمع المغربي في الداخل والخارج بعيدا عن العصبية الدينية والعنصرية.

لكن في كل مرة يواجه مشروع التعديل القانوني التقدمي الحضاري عراقيل بسبب مرجعيات دينية محافظة متزمتة لا ترغب في السير إلى الأمام واللحاق بالركب العالمي، الأمر الذي يجعل التعديل صعبا نظرا لتدخل عدة جهات متناقضة في رؤيتها لهذا التعديل، وهناك رأي لا يرغب في الخروج من الظلام إلى النور ويريد إبقاء المرأة خادمة في البيت تحت حذاء الرجل، ورغم أن المرأة المغربية عرفت قفزة سريعة على جميع المستويات وساهمت في العمل والتعليم وممارسة الحقوق السياسية، إلا أن حقوقها لم تكتمل بعد، لهذا كان من الضروري تعديل مدونة الأسرة حتى تكون منسجمة مع ما تصبو إليه المرأة المغربية من تقدم وازدهار، ويتعين مراعاة انسجام القوانين التي يجب أن تهدف جميعها إلى خلق مجتمع متوازن مبني على العدالة والمساواة واحترام حقوق الإنسان بين الرجل والمرأة في عالم تشكل فيه النساء ما يقارب نصف سكان العالم.

لذلك يتعين على المشرع تمكين المرأة من حقوقها حتى تكون قادرة على إدارة حياتها بنفسها والحصول على استقلاليتها وتمتعها بفرص في حياتها الاجتماعية والعملية مساوية لتلك الفرص التي يحصل عليها الرجل، وهذا المفهوم لا يعني أن يصبح الجنسان سواء في كل شيء، ولكنه يهدف إلى إزالة العوائق والعثرات في طريق المرأة لذاتها وإلغاء فكرة التمييز وإعطاء الفرص للرجل والمرأة على السواء، ويمكن تحقيق هذا الهدف من خلال التركيز على تحديد وتمكين ومعالجة اختلالات توازن القوى بين الجنسين في عملية تشريع القوانين وصنع القرار السياسي، سواء على المستوى الخاص أو العام، وعدم حصره في يد الرجال، ويرتكز مبدأ المساواة بين الجنسين على القدرات الأساسية التي يكتسبها الإنسان، ومن بينها التعليم والصحة والتغذية وتحقيق الوصول إلى الموارد والفرص وتوظيف القدرات الأساسية للحصول على حياة تتمتع بالرفاهية والراحة على المستوى الشخصي والعائلي، وذلك من خلال الحصول على فرص في العديد من الجوانب كفرصة الحصول على إمكانيات اقتصادية كتملك الأراضي والممتلكات والدخل والعمالة، والتمتع بفرص سياسية مثل التمثيل في البرلمانات والهيئات السياسية الأخرى، وذلك من خلال التخلص من العنف والصراعات التي تقلل من القدرات والإمكانات للأفراد والأسر والمجتمعات.

إن صياغة القوانين تشكل الآلة السياسية التي من خلالها يتم تحويل السياسات والأهداف العامة للدولة إلى قواعد قانونية متناسقة ومنسجمة مع بعضها البعض، بحيث يسهل تطبيقها وتكون مقبولة من طرف جميع فئات الشعب، كما أنه يجب أن يكون التعديل نتاجا لمنهج واضح في التعبير عن إرادة الشعب وتكون الصياغة بأسلوب يجعل أمر تحقيق الهدف من تشريعها مستساغا من طرف الجميع وسهل التحقيق، ويقع في إطار المصلحة العامة للأمة ومن أجل إيصال الغرض المقصود من التشريع، وذلك من خلال فهم إرادة المشرع، وأن الشعب مصدر السلطات الذي يجسد القوانين بألفاظ وعبارات ونصوص قانونية، ولهذا يجب البحث عن الصياغة التشريعية الجيدة ومدى أثرها على الصالح العام، لكن قبل إخراج القاعدة القانونية إلى الوجود، غالبا ما يصطدم المشرع بعدة ميولات وأعراف وتقاليد ومذاهب دينية من شأنها أن تؤثر على إصلاح التشريعات واستقرارها، كما أن التشريعات القانونية وأهمها القانون الجنائي والقانون المدني والتجاري ومدونة الأسرة، قد لا تكون منسجمة فيما بينها، بل يوجد تنافر بينها وتكون المرأة هي المتضررة الأولى من هذه القوانين التمييزية الواسعة النطاق في عدة مجالات، مثل قانون الأسرة وقانون الإرث والتعليم والرعاية الصحية الملائمة وسوق العمل، ولا تتمتع المرأة بحقوق متساوية مع الرجل من حيث الميراث وحقها في الحياة والحرية الشخصية والأمان على شخصها بما في ذلك الحق في الصحة، بل نجد ممارسة العنف الجسدي ضدها والاتجار في النساء والبغاء القسري، وغالبا ما تخضع المرأة لنظام متشدد في اللباس والتمييز ضد الأنثى أحيانا ما يحدث حتى قبل الولادة في شكل الاختبار الانتقائي السابق للولادة الذي قد يفضي إلى الاجهاض إذا كان الجنس أنثى.

كما أن بعض الأحكام الصادرة في قضايا الأسرة تكون مخالفة ومتناقضة مع القانون ومع الاجتهادات القضائية الصادرة عن محكمة النقض، ورغم أن المادة 97 من مدونة الأسرة تنص على الحكم بالتطليق والمستحقات في حالة تعذر الإصلاح بين الزوجين واستمرار الشقاق بينهما، فإن محكمة قضاء الأسرة لا تحسن فهم هذه المقتضيات فتحكم برفض طلب التطليق مستعملة سلطتها التقديرية بدلا من تطبيق النص القانوني واجتهاد محكمة النقض، ونتيجة لذلك تستمر معاناة الزوجة وأطفالها، خاصة في حالة وجود الزوجة خارج البلاد في ظروف صعبة وفي وضعية غير قانونية يستحيل عليها الحضور في جلسة الصلح طبقا للمادة 94 من قانون الأسرة، ورغم أن الزوجة حررت وكالة خاصة لوالدها من أجل الحضور في جلسة الصلح لتطليقها من زوجها للشقاق، فإن المحكمة ترفض طلب التطليق لعدم حضور الزوجة شخصيا مخالفة بذلك قرار محكمة النقض عدد 418 الصادر بتاريخ 14 شتنبر 2021 في الملف الشرعي عدد 279/ 2/ 1/2020، الذي جاء فيه ما يلي: ((عدم التنصيص صراحة في مدونة الأسرة على التوكيل في الطلاق كما كان عليه الأمر في الفصل 44 من مدونة الأحوال الشخصية لا يعني استبعاده مطلقا، إذ أنه جائز بشروط مذهب الإمام مالك الذي أحالت عليه المادة 400 من مدونة الأسرة))، كما أن رفض الوكالة للتطليق يعتبر مخالفا للفصل 879 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن: ((الوكالة عقد بمقتضاه يكلف شخص شخصا آخر بإجراء عمل مشروع لحسابه))، وبهذا الفهم الخاطئ للقانون الذي يؤدي إلى رفض طلب التطليق، يستمر النزاع بين الزوجين والخاسر في هذه القضية هي الزوجة وأطفالها، لأن هذا الرفض يعتبر بمثابة إرغام الزوجة على العيش مع رجل لا ترغب في معاشرته، وهذا مخالف للشريعة الإسلامية وللقوانين الوضعية، لأن الزواج والمعاشرة مبني على الرضى المتبادل بين الزوجين وأن مسألة النشوز لا مجال لتطبيقها في هذا العصر الذي تصان فيه حقوق المرأة وحريتها.

إن ضرورة تعديل مدونة الأسرة جاء نتيجة التطور السريع الذي عرفته الأسرة المغربية من وعي سياسي واجتماعي وتنامي المطالبة بتحقيق الديمقراطية وحقوق الإنسان، وكذا انفتاح المغرب على المحيط الدولي وارتباط قضايا الأسرة بالتطورات الهائلة التي تعرفها دول العالم وما رافق ذلك من إنجازات في مجال الأسرة جعل المرأة المغربية تطالب بتغيير القوانين البالية، لكنها في كل مرة تصطدم بمرجعيات رجعية متزمتة لا ترغب في تطور المرأة، الأمر الذي يجعل التعديل القانوني التقدمي مستحيلا نظرا لارتباطه بمرجعيات دينية وسياسية لا ترغب في التقدم الحضاري.